中国司法的耻辱 中国公民的悲哀

中国司法的耻辱 中国公民的悲哀
-----------浅议许霆重审仍以盗窃罪被判刑

魏莱发观

广州市中级人民法院于2007年11月29日以盗窃罪判处许霆无期徒刑。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。今年1月14日，广东省高级人民法院以该案事实不清、证据不足为由发回重审。广州市中级人民法院依法另行组成合议庭对该案进行审理。2008年2月22日，广州市中院开庭重审此案。2008年3月31日一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。这一判决是事实和法律相违背的。
一、许霆构成不构成盗窃罪，每个人都有权利运用法律、法理进行评判，不要迷信专家、法官和官员，因为中国也有人民陪审员制度。我们一起来运用法律、讲讲法理：
1、什么是盗窃罪
我国《刑法》第二百六十四条　盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
　　 （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
　　 （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

2、犯罪构成说
刑法法理认为犯罪构成包括主体、客体、主观方面、客观方面四个方面，一个行为是否构成某个具体的罪名要看行为人在实施行为时是否完全符合刑法中该罪所规定的上述四个方面的内容，有一项不符合就不能认定该罪成立。
在主体合格的情况下，侵犯财产行为的罪与非罪的区别不在行为人的主观方面、也不在侵犯的客体，而就在客观方面。若为罪，主观方面都要求是故意（但这绝不意味着所有故意侵犯他人财产的行为都是犯罪），侵犯的客体都是国家、集体或者他人的财产关系（但也这绝不意味着所有故意侵犯他人财产的行为都是犯罪），更重要是还要求该行为（及其后果）符合刑法中该罪所规定的客观方面。因此，本案中研究盗窃罪的客观方面显得万分重要。
我认为盗窃罪主客观方面的重要特征是“秘密窃取公私财物”。体现为两个方面：
1、主观上另外的特殊要求：行为具有不公开性或行为人自认为他的行为具有不公开性。掩耳盗铃、障目盗物、甚至公然盗窃（视旁人为无物，但其仍然认为被盗之人是不知道的，否则就是抢而不是盗窃了），虽然行为人的行为有公开的部份，但都不是对相对人所有人员的公开或者行为人自认为不是对相对人所有人员的公开。
2、客观有“窃取”的行为。即有从他人占有、管理的财物中“主动窃取”的行为。掩耳盗铃、障目盗物、甚至公然盗窃（视旁人为无物），这些都符合这一特征。
但若因相对人的错误给付、交付就不符合这一特征。现实生活中的民事欺诈侵犯别人财产的行为就是一种以非法占有为目的，采用欺诈、胁迫、乘人之危等方法，违背相对人的真实意思而侵犯别人财产的行为，这就形成了民法中有关“不当得利”与“可撤销民事法律关系”的有关规范。若按照涉案检察官、法官和某些专家教授的观点，民法完全没有必要制定这些规范，直接适用“盗窃罪”定罪处罚就行了。
另外，盗窃未必是秘密的，这个观点具有相对的正确性。小偷有时会实施公开的盗窃行为，如：掩耳盗铃、障目盗物、甚至公然盗窃（视旁人为无物）。但绝不能拒此推论出“只要它具有非法获取他人合法占有的财物的（未使用暴力，诈骗或其方法），就应该算盗窃”的结论，更不能如一位刑法学教授所说盗窃罪是侵犯财产罪的“兜底罪”这样的违背罪刑法定原则的混账话。
3、罪刑法定原则：
《刑法》第三条式法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
刑罚的目的是惩罚犯罪和保障人权。罪刑法定原则就是法治社会公民保护自己、对抗公权力侵害的最后武器，是公民权利对公权力的制约的表现之一。这一原则被践踏不仅仅是某个人损失，而且是全社会的悲哀。
4、官员们认为许霆有罪不是依法定罪，而是主观罪法。他们依许霆的主观恶意和非法获利的结果而认为其应该有罪，从而寻找了一个“兜底罪名”给他加上。这是我国2000年多年来专制统治的余毒，认为你主观有恶意就要给你找罪名。这肯定不是依法定罪处刑。
5、许霆不构成盗窃罪的理由是他的行为不满足盗窃罪所要求的客观方面，即“窃取”的行为。法院查明的事实表明，本案中行为人用自己的卡在取款机取款时，既未在卡上做手脚，也未在取款机上做手脚，完全是按照正常和正当程序操作。他取款的地方也是社会公认的交付地点（出币口）。他未取款机施魔法也未对它下咒语，多出的钱是取款机给的。大家请注意到为止，许霆并无窃取的行为。
钱由取款机交付到社会公认的交付地点（出币口），许霆将钱拿走的行为更不可能是“窃取”行为，因为那个地点的钱就是让人拿的，这是社会常识。任何人看见那里有钱且又无他人在场都可以取得（这是不当得利，权利人要求返还时应当返还，否则要承担法律责任，但绝不会被判盗窃）。
可见，许霆没有实施法律明确规定的盗窃手段，也就是说并未有秘密窃取的行为。在此情况下，虽然他具有占有这笔不义之财的动机和结果，但是依照罪刑法定原则，认定为盗窃罪显然是绝对错误的。
北京市京都律师事务所主任、全国律协刑事专业委员会主任田文昌有个比喻，如果把银行卡视为他自己的钱柜(或银行保险箱)，他随时取用自己钱柜里的钱当然是正当的，而如果他窃取了别人的钱装进自己的钱柜则是盗窃行为。但是，如果是别人主动将钱错放进了他的钱柜，他在取钱时多拿了明知是不属于他自己的钱，这种行为就不符合盗窃罪的特征了，因为他并没有实施法律规定的盗窃罪的手段。
二、重审宣判前全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长值得观注的表现
在此之前，2008年03月10日，全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示，“广州许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果，“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重”。姜兴长还说，《刑法》第63条规定：犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。姜兴长透露，案子发回广州中院重审后，证据调查等工作依然在继续，“判决结果最早将于本月底知晓”。
中华人民共和国刑事诉讼法第十二条 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
中华人民共和国法官职业道德基本准则》第十三条　法官应当尊重其他法官对审判职权的独立行使，并做到：
（一）除非基于履行审判职责或者通过适当的程序，不得对其他法官正在审理的案件发表评论，不得对与自己有利害关系的案件提出处理建议和意见；
（二）不得擅自过问或者干预下级人民法院正在审理的案件；
（三）不得向上级人民法院就二审案件提出个人的处理建议和意见。
那么请姜副院长对照检查自己。
三、有关“专家”的观点
1、中国法学会刑法研究会会长、北京师范大学法学院院长赵秉志教授重审宣判前某日接受南都记者电话采访时指出，许霆案虽然暂告一段落，但是关于判决中出现的诸多法律问题还存在很大的探讨空间，“讨论才刚开始”。赵秉志说自己身在北京，尚未看到判决的文书材料，不便作出分析，但他表示是否定为盗窃金融机构罪，他仍持保留意见。赵称如果按照普通盗窃罪判罚，本次判决的程序无可厚非，但是5年的量刑似乎过轻，10年以上的尺度更为合适。
2、张明楷教授最近作了一个报告，其中明确认为“许霆构成盗窃罪”，银行自动取款机里面的钱是银行占有并且所有，存款人并不对其存款享有事实上的占有，而是将其物权变为债权；同时，许霆的行为违背银行的意志。因此，该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的“兜底罪”。”　　
四、许霆、许父、辩护律师在重审宣判后的观点
许霆当庭表示不上诉，而许霆父亲许彩亮表示还会上诉，其辩护律师不敢说满不满意。
宣判后，有记者即时采访了该案的辩护律师杨振平。对于这个判决结果，杨振平表示并不意外，早在发回重审的时候，已经有这个预料了。对于这个众人认为“皆大欢喜”的结果，杨振平表示不敢说“满不满意”，这个要许霆说了算。对于之前他多次宣称许霆无罪，并称只要判决有罪就会继续上诉的言论，杨振平表示，直到现在他依然认为许霆无罪，但“上不上诉由许霆说了算”，作为辩护律师他并没有独立的上诉权。杨振平表示，近两天就会前往看守所，就判决理由及内容向许霆进行全面的阐述，再看看其是否有上诉的意思。“虽然许霆当庭表示不上诉，但没过上诉期，即便他改变决定也是有可能的。”
对于“公众舆论施压说”，杨振平更是嗤之以鼻，舆论监督与法院独立审理是两回事，不能以此封住舆论的嘴。“如果舆论会影响法院判决的话，除非是法院本身有问题，才会害怕监督。”他还表示，虽然判决结束了，但案子并不会因此结束，关于该案的争论‘关于法律问题的争论'、关于法律的建设和完善，“一切还远远没有结束”。

许霆父亲许彩亮的学法、用法的精神是值得肯定的。许彩亮在宣判前隐隐感觉到，希望也许非常渺茫，他说在现行法律还不健全的情况下，许霆很可能成为“牺牲品”。但他仍放言，“能推动中国法制进步，就是对我和妻子最大的安慰了。” 判决后，许彩亮当即表态，“我不满意结果。”对于众人认为的轻判，从无期到有期5年，许彩亮并不领情。“他（许霆）不能马上放出来，我就不愿意，没达到轻判的效果。而他母亲的意思是，只要轻判，能立刻回家她就满意，回不来就不满意。”
　　许霆在法庭上表示服从判决，不上诉，许彩亮同样不满意，“许霆说不上诉，因为他不懂法律，他不知道现在是怎么回事，他知道的话就会后悔。”许彩亮表示，这还是因为在重审之前，他没有和儿子沟通过的结果。他指出，上次判无期，许霆立刻上诉；这次判5年，是因为他心理上能接受，这样的判决对他来说是胜利了。“但他不知道刑法上没有这样的规定，如果按‘法无明文不成罪'的规定，他的罪名不成立。”
　　许父手举横幅扩大影响，大标题写着“有错不等于有罪”等文字。 “事实上就是这个道理！懂得电子商务、电子商务法的人，以及知道这方面的专家都认为许霆无罪。许霆的行为那一条不是符合取款程序的？他只是有点贪念，怎么就被说成非法占有呢？要有个有钱人家的孩子犯了这个事情，法律会用这样的罪名（盗窃金融机构罪）判罚吗？现在对许霆是不平等。”
　　“社会各界以及网民的讨论和关注，让我很感谢，我希望在法律面前人人平等。”许父说。
五、香港媒体积极观注
　　许霆案自被省高院发回重审后，引起了境内外媒体的关注，重审一审当天，广州市民熟悉的凤凰卫视、TVB、亚视等也到场采访，昨日宣判，香港媒体也不放过追踪焦点人物的机会。在交流过程中，香港媒体对许霆案的关注点集中在：案件类型崭新、关注此案将让中国司法带来什么变化，甚至会不会推动司法发展等等。
　　其中香港无线电视台的记者表示，许霆案很“奇特”。“竟然有这样一部ATM机，可取1000元，却扣存款卡1元，这种情况在香港前所未见。另外，一个人在机子错误的情况下取走17.5万竟会被判无期……”
　　该香港记者还指出，这件案子对香港人也有特别的意义：“香港到内地做生意的人越来越多，他们在内地也常经历ATM取款的经历，万一他们也有和许霆一样的奇遇，他们会怎么做？”
　　香港媒体经过采访许霆案，似乎找到了答案。TVB的记者称，“今天听到许霆被改判5年，证明内地司法很尊重民意，这是件好事。而且庭后，法院还对媒体解释了事件过程，证明内地的司法很透明。”
六、我国法学“专家”、司法人员对司法原则的任意践踏是中国司法的耻辱
先认定有罪，再找罪名给人随便一加。这是专制制度下的常见做法。但如今我们是在建立社会主义法治国家、公民社会、和谐社会。这种欲加之罪何患无词的做法是不得人心的，是与历史潮流相违背的。
一部分当权者认为自己有特权不依法行事，是对法治和司法机关公信力的最大破坏。最大的问题就是当事人和民众还没有认识到他们是在违法，也没有相应的权力机关和公民团体来监督他们的违法行为，启发民众的监督意识。
一部分“专家”自认为垄断了真理，违背罪与非罪的一般分析方法（即进行犯罪构成分析），违背“罪刑法定原则”为所欲为地对罪与非罪这种事关人民根本利益的大是大非问题进行超出一般公民的理解范围类推解释从而达到给刑法未规定行为定罪的目的。
值得欣慰的是广东省高院以事实不清、证据不足为由将许霆发回重审。但可惜的是这可能不是该院的主动行为。下面是某记者与全国政协委员、广东省高院副院长陶凯元的对话：
对于许霆案，全国政协委员、广东省高院副院长陶凯元一再强调自己“不谈个案”，希望包括网友、媒体在内的全社会理性对待司法，给司法一个足够的空间。她说：“怎么不等法院判完再来评论呢？案件在审判过程中，还没有结果，你就开始评论，我觉得这是不理性的。”（注：不知哪条法律规定法院审案有结果后才能评论，未分清是刑事案还是民事案就抓人这就理性啦？）
问：许霆案如果没有公众介入，是不是就不可能发回重审了？
答：他可以上诉啊，还有二审，谁说没有程序呢？目前只有一审，我们国家是二审终审制。（注：答非所问）
问：为何省高院不自己来审，要发回广州中院重审？是把烫手山芋丢回去吗？
答：一审事实不清楚，法律规定“事实不清，证据不足”，必须发回重审。
问：哪方面证据不足呢？
答：我不谈个案，我也没审这个案子，没有发言权。但是，也不排斥大家给一些监督，这没什么，但应该理性。
问：法院会否感到压力大？
答：对我个人来说，如果是我来审案，不论谁来评论，不论谁来过问，都不会影响到我的判决。我就是那句话，以事实为依据，以法律为准绳，只能这样了，作为法官没有别的退路。
问：有人说，许霆案涉及了新的法律问题，如何应对？
答：那就全社会一起来研究怎么来应对新的法律问题。（注：在还未研究出结果并形成有效的法律文件之前，对该案必须有一个法律适用问题，现行法律无规定，按照罪刑法定原则，就应宣告无罪）
问：这些案件中法官的自由裁量权是否较大？
答：这是法律赋予法官的，不是法官自己说了算的。
问：3万元到10万元以上就是“数额特别巨大”，这个标准是否应随着经济发展提高？
答：那是立法层面的，我是司法工作者，国家有什么法我们就执法，我们不能立法。法律永远都是向前发展的，永远都要与时俱进，都要根据形势的发展来调整，不是哪一个法律，所有法律都有这样的问题。
问：公众介入是干扰了司法独立还是法治进步的表现？
答：介入当然可以，但关键要在了解事实的基础上。（注：答非所问）
许霆案终于在“姜兴长先知”预测的“判决结果最早将于本月底知晓”即2008年3月31日有了一个初步结果，也是“姜兴长先知”预测的“盗窃罪”，并且不是无期徒刑，并且是在法定刑以下判处刑罚。要报经最高人民法院核准。这正是中国司法的耻辱。官员决定人们罪与刑的问题。
七、许霆案折射出中国公民的悲哀
张明楷等教授的观点错误是小事，但问题是我们人民法院不依法办事、不为人民说话，我们的法官、最高人民法院的副院长、全国人大代表都公然知法犯法（违法宣布许霆应判罪名、违法干涉人民法院审理案件），而不引起民众和有关部门的重视，这才是中国司法的耻辱和中国公民的悲哀！
如果让“罪刑法定”、人民法院独立审判案件的刑事审判原则成为一纸废文，我们每个人都会面临这样的危险，即“公民作出的某个行为依照现行的法律、司法解释以及通常的文义解释甚至是扩大解释本来是无罪的，却会因为这些所谓的专家教授、检察官、法官、管法官的官的类推解释而被定罪”。这样的“法律恐惧”是我们每个公民都不愿看到的！